+7(499)-938-42-58 Москва
+7(800)-333-37-98 Горячая линия

Гражданско-правовой договор не заменит трудовой при систематическом характере работы

Содержание

Что делать, если работодатель заключает гражданско-правовой договор вместо трудового?

Гражданско-правовой договор не заменит трудовой при систематическом характере работы

Трудовой кодекс запрещает оформлять с наемными работниками гражданско-правовые договоры, подменяющие по своей сути договоры трудовые (личный найм). Соглашения о подряде, оказании платных услуг, сотрудничестве и другие аналогичные обязательства незаконны. Однако работодатели пренебрегают этим запретом, что отражается на положении работников.

В отношениях труда человек обеспечен социальным страхованием на случай болезни или производственной травмы, ему гарантированы регулярный оплачиваемый отпуск, защита от внезапного увольнения и повышенная зарплата за работу в выходные дни. В гражданско-правовых отношениях исполнитель всего этого лишен, а работодателю выгодно не оплачивать социальный пакет.

Бороться с подобными злоупотреблениями работник может с помощью судебного признания отношений трудовыми. Такая практика существует давно, а с 1 января 2014 года порядок установления факта личного наемного труда, прикрытого гражданско-правовым соглашением, прописан в законе как самостоятельная мера защиты.

Куда обращаться, чтобы заставить работодателя оформить труд официально?

Согласно закону, установить факт личного найма может:

  • работодатель по письменному требованию работника-исполнителя договора или по предписанию Трудовой инспекции (государственного органа по защите прав трудящихся), если в нее была жалоба от самого работника;
  • суд – по заявлению работника.

            Если договор на услуги вместо трудового уже прекращен, то подтвердить факт найма может только суд.

Гарантии, что организация, ущемившея права соискателя при приеме на работу, исполнит его просьбу оформить трудовой контракт или предписание инспекции, нет. Поэтому работнику в любом случае лучше рассчитывать на судебную защиту. Соблюдения досудебного урегулирования разногласий не требуется, можно сразу обращаться в суд.

Индивидуальные рабочие споры рассматривают районные суды. Для инициирования разбирательства работник должен подать туда исковое заявление о признании отношений трудовыми.

Как доказать трудовые отношения?

Итогом спора должно быть установление факта отношений найма – договорного возмездного использования работодателем в собственных интересах личного труда физического лица по определенной рабочей функции, под своими контролем, обеспечением и ответственностью, с подчинением последним правилам внутреннего трудового распорядка.

Чтобы было понятней, из этого многосоставного определения выделим отдельные элементы, существование которых и нужно подтвердить в суде:

Личное исполнение трудовой функции.

Ключевым отличием наемных отношений от гражданско-правовых является обязанность работника выполнять конкретный вид порученной ему работы в определенных должности и профессии. В договорных отношениях подряда и возмездных услуг наоборот исполнитель ответственен именно за результат, а не за процесс.

Работать человек должен сам, передоверие обязательств другому лицу допускается только в отношениях гражданских.

Доказать постоянное исполнение одной и той же работы можно показаниями свидетелей-коллег, совокупностью соглашений оказания услуг (подряда) с указанием повторяющейся обязанности исполнителя.

В идеальном случае договорная обязанность должна совпасть с трудовой функцией аналогичной должности штатного расписания организации-работодателя.

В разбирательстве нужно просить суд истребовать этот документ у ответчика.

Работодатель управляет трудом, контролирует и обеспечивает его, несет ответственность за результат.Работник находится в его подчинении.

Решение о том, каким способом выполнять работу, принимает руководитель, а не работник. И отвечает за выбор тоже он. В гражданском соглашении право избирать методы достижения результата деятельности и ответственность за риски принадлежат исполнителю.

Наймодатель вправе в любое время проверять работу, корректировать, давать указания. Тогда как заказчик по договору не вправе вмешиваться в деятельность исполнителя.

И наконец, работодатель сам заботиться о создании необходимых условий труда. Это значит, что он обустраивает рабочие места, закупает нужную технику, ищет клиентов и т. д. Исполнитель же договора обеспечивает работу сам.

Факт подчинения можно доказать опять же свидетельскими показаниями и формулировками договора. Указание на обязанность в виде “исполнять по поручению” вместо “сдавать результат” явный признак прикрытого найма.

Подчинение правилам внутреннего трудового распорядка.

Работник в рабочее время должен быть в оговоренном месте и исполнять обязанности. Отдых – после окончания смены и в выходные. Исполнитель этому правилу не подчиняется и решает сам, когда и где работать.

Указание в соглашении конкретного места нахождения исполнителя – дополнительный плюс в доказывании. Но если этого условия нет, помогут объяснения коллег или пропуска с фиксацией времени прибытия и ухода в здание организации наймодателя.

Получение зарплаты.

Признак зарплаты – систематичность выплат примерно в одинаковом размере. Если вознаграждения за услуги выплачивается регулярно или его суммы идентичны в совокупности договоров, это может быть признано заработной платой. Денежные перечисления на банковскую карту исполнителя в одни и те же числа месяца послужат хорошим доказательством.

Если нет возможности доказать все элементы, не стоит отчаиваться. Закон защищает работника правилом, что любые сомнения в рассмотрении спора о прикрытии личного труда трактуются в пользу существования таких отношений.

Рассмотрим два наглядных примера из судебной практики

Преподаватель обратилась в суд с иском к институту о признании отношений, возникших на основании договоров возмездного оказания услуг, трудовыми, указав, что в 2007-2015 годах с ней ежегодно заключались гражданские контракты на чтение лекций по правовым дисциплинам на одних и тех же условиях с одинаковой оплатой в виде часовой ставки доцента в размере 400 рублей. Суд установил, что между сторонами фактически сложились отношения труда по найму, поскольку сроки и порядок образовательных услуг устанавливались отдельными приказами ректора, зарплата была регулярной и ее сумма соответствовала принятым у работодателя ставкам (Апелляционное определение Московского городского суда от 06.12.2016 по делу N 33-40506/2016).

В другом деле решением суда установлен факт незаконной подмены личного найма соглашением о подряде между физическим лицом и работодателем – местной администрацией.

Мотивом стали условия выполнения работ, при которых порученные подрядчику действия – управление пожарной машиной и ремонт гаража – не предполагали достижения определенного результата, а состояли в систематическом выполнении одинаковых работ в согласованный срок.

При этом истец был обязан трудиться лично, тогда как гражданский подряд допускает передоверие обязанностей субподрядчику (Апелляционное определение Омского областного суда от 14.04.2016 по делу N 33-2771/2016).

Обязанности работодателя после признания отношений трудовыми

В случае успешного доказывания фактически сложившегося найма, считается, что таковые существовали с первого дня работы. Из этого следует ряд обязанностей работодателя:

  • официально оформить с этого числа трудовой договор, приказ о приеме, внести запись в трудовую книжку;
  • перечислить в ПФР, ФОМС и ФСС взносы по страхованию за прошлый период, а в налоговую инспекцию – подоходный налог;
  • доплатить работнику зарплату, пособия, надбавки и компенсации;
  • заплатить проценты за несвоевременные выплаты.

Если суд выигран уже после окончания сотрудничества, работодатель должен оплатить ежегодный отпуск.

В какой срок нужно обращаться в суд?

Обратиться за защитой нужно в трехмесячный срок с момента окончания гражданско-правового обязательства. Но если договор все еще действует, исковая давность не применяется; считается, что нарушение прав работника длится. Для точного расчета лучше обратиться за помощью к юристу по трудовым спорам СПб.

Источник: http://legalhelp.pro/articles/obshchie-voprosy/chto-delat-esli-rabotodatel-zaklyuchaet-grazhdansko-pravovoy-dogovor-vmesto-trudovogo/

Трудовой или гражданско-правовой договор: сходства и различия

Гражданско-правовой договор не заменит трудовой при систематическом характере работы

На самом деле вариантов не так много. Любой бизнес при взаимодействии с физическими лицами руководствуется Трудовым кодексом (ТК) или Гражданским кодексом (ГК). Соответственно, сотрудники могут оформляться либо по трудовому договору (ТД), либо по договору гражданско-правового характера (ГПХ). Начнем с определений.

Трудовой договор (ТД) – соглашение между работником и работодателем, устанавливающее взаимные права и обязанности. Согласно ТД работник обязуется лично выполнять работу, предусмотренную должностью, которую он занимает. Работодатель в свою очередь обязуется обеспечивать сотрудника работой, предоставлять ему необходимые условия труда и выплачивать заработную плату.

Договор гражданско-правового характера (договор ГПХ) – вид договора, при котором стороны, не вступая в трудовые отношения, определяют  результат работы, имущественные взаимоотношения и другие вопросы взаимодействия (договоры подряда, возмездного оказания услуг, авторские договоры и др.).

Трудовой договор или договор ГПХ: в чем разница?

ТДДоговор ГПХ
Работник устраивается на определенную должность, предусматривающую постоянное выполнение трудовых обязанностей.В договоре приводится конкретный перечень работ или услуг, которые необходимо выполнить. Результат их выполнения фиксируется двусторонним актом. Оформление на должность не предусматривается.  
Распоряжения руководства выполняются по мере их поступления.Важен результат, а не процесс. Заказчик не вправе вмешиваться в процесс, за исключением промежуточной приемки результатов.  
Обязательно соблюдение правил внутреннего распорядка. ТК предусматривает работу по определенному графику, который закрепляется внутренними документами.  В договоре ГПХ предусматриваются даты начала и окончания работ, но исполнитель может работать в удобное для него время. Важен результат, за который ему платят деньги.
Работника необходимо обеспечить всем необходимым для работы (рабочее место, материалы, инвентарь и др.).  В договоре может быть предусмотрено предоставление исполнителю каких-либо условий, однако это необязательно.
Предполагается исполнение трудовых обязанностей непосредственно самим работником.  Исполнитель может привлекать третьих лиц для выполнения работ.
Выплата зарплаты производится своевременно, не реже двух раз в месяц. Месячная заплата не может быть ниже установленного МРОТ при условии выработки нормы рабочего времени и надлежащем исполнении обязанностей.  Порядок оплаты устанавливается по соглашению сторон (например, аванс и оплата по завершении и приемке работ на основании акта).
Удержание НДФЛ, уплата взносов в ПФР, ФОМС и ФСС.Заказчик удерживает НДФЛ, платит взносы в ПФР, ФОМС, а взносы в ФСС не платит. В ПФР, ОМС взносы не уплачиваются по ряду договоров ГПХ, например, по договору аренды имущества. Договором может быть предусмотрено страхование на случай производственной травмы, в этом случае дополнительно уплачиваются взносы в ФСС на травматизм.  
Работодатель обязан предоставлять трудовые гарантии, предусмотренные ТК:

  • компенсации и возмещение расходов в процессе выполнения трудовых обязанностей;
  • отпуск не менее 28 календарных дней в год с выплатой отпускных;
  • выплату больничных и пособий;
  • уплату взносов в ПФР;
  • компенсации при увольнении;
  • сохранение за работником среднего заработка в предусмотренных законом случаях (например, на время простоя).
Нет трудовых гарантий, кроме взносов в ПФР и ФОМС. Время выполнения договора включается в общий трудовой стаж.  
Необходимо оформление трудовой книжки, приказов, личных карточек Т-2. Трудовые книжки совместителей оформляются по желанию работников-совместителей.Действуют нормы ТК о равенстве в вопросах трудоустройства по возрасту, национальности и другим критериям.Для устройства сотрудников нужен только договор. Договор закрывается актами выполненных работ/оказанных услуг.Заказчик вправе отказать в заключении договора ГПХ без объяснения причин.
Договоры могут заключаться на неопределенный срок или на определенный срок (не более 5 лет (срочный трудовой договор), если иной срок не установлен ТК РФ и иными федеральными законами).Всегда устанавливаются конкретные сроки исполнения договора. 

 

Рассчитывайте зарплаты, налоги и страховые взносы. Отчитывайтесь за сотрудников в налоговую, пенсионный фонд и ФСС

Узнать больше

Основные критерии для признания отношений трудовыми:

  • установлены правила внутреннего трудового распорядка;
  • постоянная заработанная плата;
  • указана трудовая функция (работа по должности, профессии, специальности);
  • систематическое выполнение одной и той же работы; 
  • обустроенное рабочее место;
  • неустановленные сроки исполнения договора;
  • упоминание о подчиненности сотрудникам, состоящим в штате;
  • премирование;
  • предоставление отпуска;
  • направление в командировку и гарантии, связанные с ней.

Подробнее по этой теме читайте статью «Договор ГПХ без ошибок: правила оформления, налоги и взносы».  

I. Для ФНС и ПФР

Налоговые органы заинтересованы в  переквалификации договора ГПХ в ТД, так как это приводит к доначислению налогов. Наиболее часто рассматриваются ситуации, когда компания заключает договор ГПХ с ИП. Работодатели нередко хитрят, желая сэкономить на платежах по НДФЛ: они предлагают своим работникам зарегистрироваться как ИП и оформляют с ним договор ГПХ.

Однако, как показывает судебная практика, доводы контроллеров не рассматриваются судом в случаях, когда отсутствуют явные признаки трудовых отношений, а сам работник заявляет в суде, что имел намерение заключить с работодателем именно договор ГПХ в качестве ИП. Граждане имеют право по своему усмотрению распоряжаться своими трудовыми возможностями.

II. Для трудовой инспекции и ФСС

По договору ГПХ вознаграждение не облагается страховыми взносами по нетрудоспособности и взносами на страхование от несчастных случаев на производстве и профзаболеваний (за исключением случаев, когда в договоре прописано, что такие взносы уплачиваются). Признать такие отношения трудовыми интересно двум фондам: ФСС — для начисления взносов, пеней, штрафов; трудовой инспекции — для сбора штрафов за нарушение прав работника.

III. Для самих работников

Если договором ГПХ по факту регулируются трудовые отношения между заказчиком и исполнителем, то работник может обратиться в суд с иском о признании гражданско-правового договора трудовым.

Его мотивация в данном случае понятна — получить полагающиеся по ТК гарантии и льготы. Велика вероятность того, что суд примет во внимание доводы истца и  переквалифицирует договор.

Самая опасная ситуация — именно когда сам сотрудник обращается в суд.

Чтобы избежать спорных ситуаций, работодателю необходимо правильно формулировать условия договора и грамотно выстраивать отношения с исполнителем.

Договор ГПХ: риски переквалификации в трудовой договор

Ст. 15 ТК РФ не допускает заключения договоров ГПХ, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем. В этой же статье дается четкое определение понятию «трудовые отношения».

Трудовые отношения — отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

Физическое лицо, являвшееся исполнителем по указанному договору, вправе обратиться в суд за признанием отношений трудовыми отношениями в порядке и в сроки, которые предусмотрены для рассмотрения индивидуальных трудовых споров.

В ст. 19.1 указаны несколько способов переквалификации гражданско-правовых отношений в трудовые:

  • на основании письменного заявления физического лица, являющегося исполнителем по договору,
  • на основании не обжалованного в суд предписания ГИТ;
  • если физлицо, являющееся исполнителем по договору, обратилось непосредственно в суд;
  • по материалам, направленным ГИТ, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами.

Павел Орловский, эксперт сервиса Эльба  

Источник: https://kontur.ru/articles/389

Признание гражданско-правового договора трудовым. Судебная практика

Гражданско-правовой договор не заменит трудовой при систематическом характере работы

Ревизоры делают все возможное для признания гражданско-правового договора трудовым, ведь сумма страховых взносов во втором случае выше. В случае успеха они взыщут с организации недоплаченную сумму взносов. Поговорим о том, можно ли этого избежать.

Используйте пошаговые руководства:

Важное в статье:

  • Какие признаки дадут повод считать договор притворным.
  • Чем грозит переквалификация гражданско-правового договора в трудовой.
  • Какие показания исполнителя приведут к признанию гражданско-правового договора трудовым.

Ревизоры обязаны доказать, что договор подряда или оказания услуг — притворная сделка (п. 2 ст. 170 ГК РФ) и что стороны совершили ее исключительно с целью уклонения от уплаты взносов.

Судебная практика признания гражданско-правового договора трудовым показывает, что сделать это непросто.

Компании имеют действенные аргументы, чтобы оспорить доначисления и отстоять реальность гражданско-правовых отношений.

Чем грозит признание гражданско-правового договора трудовым, и кто может проверить сделки

В отличие от трудовых договоров вознаграждения по гражданско-правовым договорам не облагаются страховыми взносами на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством (п. 2 ч. 3 ст.

9 Федерального закона от 24.07.09 № 212‑ФЗ). А взносы на травматизм начисляются, только если такая обязанность предусмотрена в договоре (абз. 4 п. 1 ст. 5, п. 1 ст. 20.1 Федерального закона от 24.07.

98 № 125‑ФЗ).

Если заключить договор подряда или договор оказания услуг с предпринимателем, то взносы могут быть еще меньше. В 2016 году   тавл 23 153,33 рубля.

Сумма взносов увеличивается на 1 процент от суммы дохода, превышающей 300 тыс. рублей. Но общий размер страховых взносов не может быть более 158 648,69 рубля (ч. 2 ст. 12, ст. 14 Федерального закона от 24.07.

09 № 212‑ФЗ, ч. 3 ст. 4.5 Федерального закона от 29.12.06 № 255‑ФЗ).

Интерес к гражданско-правовым договорам могут проявить налоговики, ревизоры из внебюджетных фондов, полиция, трудовая инспекция. Эти контролирующие органы вправе прийти в организацию с проверкой. Итогом проверки может стать фиксация нарушений и принятие мер для переквалификации гражданско-правовых договоров в трудовые.

Заключение между работником и работодателем гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения, не допускается (ч. 2 ст. 15 ТК РФ). Отношения, возникшие на основании гражданско-правового договора, могут быть признаны трудовыми, в том числе судом (ст. 19.1 ТК РФ).

Помимо доначисления страховых взносов в результате признания гражданско-правового договора трудовым, налоговики могут предъявить компании штраф за неудержание (неперечисление) НДФЛ (ст. 123 НК РФ) и соответствующие пени (ст. 75 НК РФ). Налоговый агент должен будет перечислить в бюджет причитающиеся суммы удержанного НДФЛ (п.

1, 2 ст. 226, п. 5 ст. 108 НК РФ, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16.07.12 № А43-14361/2011). А сотрудников компании могут привлечь к административной ответственности (ст. 15.11 КоАП РФ). За неисполнение обязанностей налогового агента в крупном или особо крупном размере грозит уголовная ответственность (ст. 199.1 УК РФ).

Проверяющие могут сделать вывод, что под видом гражданско-правового с сотрудником заключен трудовой договор на основании нескольких признаков. Условно их можно разделить на недопустимые и нежелательные.

Нежелательные признаки трудовых отношений

Систематическое перезаключение договоров. Некоторые организации постоянно перезаключают или пролонгируют гражданско-правовые договоры с одним и тем же физлицом.

При этом исполнитель выполняет одно и то же задание (например, уборка в офисе).

Многие суды считают, что это не переводит отношения между исполнителем и заказчиком в разряд трудовых (постановление АС Уральского округа от 17.02.15 № Ф09-213/15).

Судебная практика признания гражданско-правовых договоров трудовыми следующая. Судьи отмечают, что граждане и юрлица свободны в заключении договора и определении его условий (ст. 421 ГК РФ), в том числе в части срока действия договора (постановления АС Московского округа от 02.04.

15 № Ф05-2340/2015, от 28.01.15 № Ф05-16264/2014). Длительный характер спорных правоотношений не изменяет гражданско-правовую природу договоров и не является бесспорным доказательством существования между сторонами трудовых отношений (постановление АС Северо-Западного округа от 16.03.

15 № Ф07-697/2015).

Реальность подрядных отношений можно доказать с помощью следующих аргументов:

  • физлицо выполняло в рамках договора не трудовые функции вообще, а конкретное задание. Стороны указывали в договоре объем работ и конкретные действия, которые исполнитель обязуется совершить по заданию ответчика;
  • в договоре отсутствовали положения о дисциплинарной ответственности. Исполнители не подчинялись правилам внутреннего распорядка и режиму работы компании. К ним не применялись понятия «рабочий день», «выходной», «больничный»;
  • исполнитель не получал выплат в рамках коллективного договора;
  • результаты работ принимались по актам приема-передачи;
  • вознаграждение могло составлять менее одного МРОТ, деньги перечислялись после подписания актов;
  • в штатном расписании отсутствовали должности, обязанности по которым совпадают с заданием исполнителя-подрядчика;
  • исполнитель самостоятельно обеспечивал условия труда, использовал свои материалы и инвентарь.

Но при наличии других сомнительных признаков риск переквалификации гражданско-правового договора в трудовой есть (постановления АС Волго-Вятского от 31.10.2014 № А79-10183/2013, ФАС Дальневосточного от 01.10.12 № Ф03-3620/2012 округов).

ФАС Восточно-Сибирского округа отметил, что общество систематически потребляло личный труд одних и тех же физлиц. Несмотря на заключение различных по форме гражданско-правовых договоров и на различные периоды, неизменным оставались функции работника: перевозка грузов и людей (постановление от 20.06.14 № А33-11367/2013).

В постановлении АС Северо-Кавказского округа от 20.10.15 № Ф08-7134/2015 суд пришел к выводу, что деятельность физических лиц в рамках договоров не отвечала признакам равенства, автономии воли и самостоятельности, характерными для гражданско-правовых отношений, и являлась трудовой.

Принимая решения в пользу ФСС, суды нередко учитывают, что физлица были включены в производственную деятельность организации, в график ее работы, отношения между сторонами носили субординационный характер (постановление АС Восточно-Сибирского округа от 14.11.14 № Ф02-5013/2014).

Выплаты производились ежемесячно в сопоставимых по размеру суммах, не зависящих от фактических объемов оказанных услуг. Отношения сторон имели длящийся, системный характер. Взаимодействие исполнителей с иными работниками происходило с соблюдением условий труда и режима, принятых в организации.

Процесс труда физлиц имел признаки определенной трудовой функции в организации (профессии, специальности).

Использование материалов и оборудования заказчика. Это признак трудовых отношений.

Ибо именно при таких обстоятельствах работодатель обеспечивает сотрудника всем необходимым для работы: предоставляет ему рабочее место, оборудование, инструменты, техническую документацию и т. д. (ст. 22 ТК РФ).

В рамках же гражданско-правового договора исполнитель выполняет задание своими средствами и из собственных материалов (п. 1 ст. 704, ст. 783 ГК РФ).

Если выяснится, что исполнитель использует инструменты и материалы, принадлежащие заказчику, то при наличии других подозрительных признаков ревизоры будут стремиться переквалифицировать договор в трудовой. Суд может их поддержать.

В постановлении АС Восточно-Сибирского округа от 14.11.14 № Ф02-5013/2014 судьи наряду с другими признаками учли, что исполнитель выполнял работу в помещениях компании с использованием ее техники и оборудования.

Однако в постановлении АС Северо-Западного округа от 30.10.14 № А52-245/2014 суд указал, что в договорах подряда не было условий, обязывающих исполнителей соблюдать определенный режим работы и отдыха. Работники не подчинялись внутреннему трудовому распорядку, не привлекались к дисциплинарной ответственности.

Регулярность выплат. В зависимости от системы оплаты труда работнику устанавливают должностной оклад или сдельные расценки (ст. 129, 135 ТК РФ). Кроме того, с учетом сложности, количества, качества и условий работы сотрудникам выплачивают премии и иные поощрения.

Заказчик оплачивает исполнителю конечный результат независимо от затраченного времени. Работник получит оплату только после выполнения задания и подписания акта (п. 1 ст. 711, п. 1 ст. 781 ГК РФ). Вознаграждение по гражданско-правовому договору обычно представляет собой фиксированную сумму. Никакие доплаты, премии, надбавки исполнителю не полагаются.

В гражданско-правовом договоре нужно четко прописать задание исполнителю, срок его выполнения и порядок расчета. Регулярность выплат может навести проверяющих на мысль о подмене трудовых отношений гражданско-правовыми, особенно если выплаты осуществляются в дни выдачи зарплаты.

При возникновении претензий целесообразно предъявить акты о приемке выполненных работ и платежные документы. Из них должно следовать, что компания рассчиталась с исполнителем только после сдачи работы и в том размере, который стороны оговорили при заключении договора (постановления АС Северо-Западного от 16.03.15 № Ф07-697/2015, Уральского от 17.02.15 № Ф09-213/15 округов).

Если размер платы не зависит от объема и качества работ, а в акты ежемесячно включается один и тот же перечень работ — это фактор риска (постановление АС Волго-Вятского округа от 25.12.15 № А79-9190/2014). Недопустима почасовая гарантированная ежемесячная оплата (постановление АС Центрального округа от 04.04.16 № Ф10-469/2016).

Есть еще одно различие в договорах. Работодатель обязан выплачивать зарплату как минимум дважды в месяц (ст. 136 ТК РФ). В рамках гражданско-правового договора оплачивают конечный результат. Авансов обычно нет.

Суды обращают внимание на правила исчисления вознаграждения. К исполнителю неприменимы тарифные ставки, должностные оклады, коэффициенты трудового участия и т. д. (постановление АС Восточно-Сибирского округа от 27.11.14 № Ф02-5005/2014).

Недопустимые признаки трудовых отношений

Среди недопустимых признаков, которые могут свидетельствовать о подмене трудовых отношений гражданско-правовыми, можно выделить:

  • использование в договорах трудовых терминов;
  • перевод штатных сотрудников на аутсорсинг;
  • отсутствие перечня и объема работ или услуг в договоре;
  • социальные гарантии исполнителю;
  • закрепление в договоре режима работы и отдыха или обязанности исполнять указания штатных сотрудников;
  • прием на работу по личному заявлению, издание приказа, включение должности в штатное расписание;
  • фактическая несамостоятельность работника.

В гражданско-правовых договорах категорически не рекомендуется использовать терминологию, характерную для трудовых отношений: «работник», «работодатель», «должность», «профессия», «прием на работу», «дата начала работы», «место работы», «испытательный срок», «заработная плата», «увольнение» и т. д. В договорах подряда (возмездного оказания услуг), актах и иных документах нужно называть стороны так, как это предусмотрено ГК РФ: «исполнитель», «подрядчик», «заказчик» (п. 1 ст. 702, п. 1 ст. 779 ГК РФ).

Если исполнители ранее работали в компании по трудовому договору, то суд может прийти к выводу, что их деятельность направлена на получение необоснованной налоговой выгоды (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 27.04.11 № А27-6452/2010, от 24.03.

11 № А03-1259/2010). Судьи отметили, что увольнение и регистрация работников в качестве ИП при сохранении трудовых функций произведены по инициативе работодателя.

Фактически физлица состоят с организацией в трудовых отношениях на постоянной основе, получают в кассе заработную плату.

Закон не запрещает сотруднику уволиться, стать предпринимателем и оказывать бывшему работодателю услуги. Но, во-первых, это должна быть личная инициатива физлица. Во-вторых, компания должна иметь убедительное объяснение, почему она воспользовалась услугами ИП, а не наняла другого работника. Нужно показать деловую цель, не связанную с экономией страховых взносов.

Если объем работ не конкретизирован, то суды могут прийти к выводу о том, что значение для сторон имеет труд как таковой (постановление ФАС Центрального округа от 04.04.16 № Ф10-469/2016).

Предоставление исполнителю социальных гарантий многократно повышает риск переквалификации договора в трудовой.

И напротив, отсутствие социальных выплат говорит, что договор гражданско-правовой (постановления АС Дальневосточного от 26.03.15 № Ф03-559/2015, Северо-Западного от 16.03.

15 № Ф07-697/2015, ФАС Северо-Кавказского от 20.06.14 № А63-1302/2013, Уральского от 20.01.14 № Ф09-14231/13 округов).

Условия договора о подчинении внутреннему распорядку — недопустимый признак.

При рассмотрении одного из подобных споров суд подчеркнул: ревизоры из ФСС не доказали, что физлица были ознакомлены с правилами внутреннего трудового распорядка и выполняли работу в соответствии с режимом работы, установленным обществом (постановление АС Северо-Западного округа от 30.10.14 № А52-245/2014).

Если заказчик издал приказ о зачислении работника на определенную должность, внес запись в трудовую книжку, оплачивал труд по тарифным ставкам, суд однозначно переквалифицирует гражданско-правовой договор в трудовой (постановление АС Московского округа от 28.01.15 № Ф05-16264/2014).

В ходе допросов исполнитель может признаться, что он несамостоятелен, выполняет указания руководства или считает себя штатным работником компании. Это один из главных признаков трудовых отношений. При наличии таких показаний суд, скорее всего, встанет на сторону проверяющих (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16.07.12 № А43 14361/2011).

Налоговые и иные фискальные органы активно используют допросы для сбора доказательств. Допрос они могут провести вне рамок налоговой проверки. Свидетелями становятся как действующие штатные работники (исполнители), так и бывшие.

Ранее арбитры считали, что допрос допустим только в рамках проверки — выездной или камеральной. Однако сейчас доминирует точка зрения о том, что допрос — это самостоятельное мероприятие налогового контроля (постановления АС Западно-Сибирского округа от 26.01.

16 № Ф04-28564/2015, ФАС Западно-Сибирского округа от 27.03.14 № А27-7343/2013).

Подготовлено по материалам журнала “Практическое налоговое планирование”

Источник: https://fd.ru/articles/158200-kak-izbejat-priznaniya-grajdansko-pravovogo-dogovora-trudovym-qqq-16-m9

Поделиться:
Нет комментариев

    Добавить комментарий

    Ваш e-mail не будет опубликован. Все поля обязательны для заполнения.